法治底要旨
——海耶克著《到奴役之路》
（The Road to Serfdom by F.A Hayek）之第六章
译者的话
许多在引领企望民主政治之实现时，极力倡言法治之重要。诚然，这种行动，与民主政治之实现，并非不甚相干。不过，在这些人中，似乎普遍流行着一种错误观念。他们以为所谓“法治”，就是人民守法，政府行法。他们以为这样作去，一个国家便可望跻于民主国家之林。不幸，这种想法，用逻辑传统底名词来说，就是“不相干之谬误（fallacy of irrelevance）”。我们用筷子固然可以挟肉，但是我们也可以用筷子挟白菜。嗜肉之徒不能说用筷子与有肉吃有何必然关联。依同理，如果仅注重法治形式，一个国家固然可能走上民主之途，但也可能走上极权之途。因为，我们只能说极权国可恶，但我们不能说极权国毫无司法。如果所谓“法治”是上述意义之下的“法治”，那么极权首领可以振振有词地说：“我们底法治比你们行的更彻底。”在事实上，即使是这个地球上低度的极权地区，其统治权力通过法律形式所加于人民的精神与身体双方的束缚，也远多于任何高度民主国家。我们能够因此说这样的地区比民主国家更行法治些吗？吾人须知，如果所谓“法治”就是在法律形式之下实行治理或统治，那末这样的“法治”是可作两种截然不同的政治之工具的：民主政府固然可以用这样的“法治”来推行民主政治；极权政府同样可以利用它来推行极权统治。君不见极权人物，他明明要杀人，明明要消灭异己；但他先“颁布惩治反革命条例”。这就是使杀人合法化。杀人合法化，可以杀得振振有词，杀得冷静，杀得整齐划一。从这一角来看，上述意义之下的“法治”，对于极权统治而言，如虎添翼：它使极权统治多一个“武器”。这个“武器”，可使极权统治之下的地区造成静待宰割的“革命秩序”。悲夫！
依照这一番解析，吾人可知，上述意义之下的“法治”，根本是中立性的东西：它与民主政治并非有必然的血缘，固然真正的法治在近代系由民主政治衍产出来的。上述意义的“法治”之于民主政治，只是一种必要条件（necessary condition），并非充足而必要的条件（Sufficient-necessary condition）。这也就是说，没有上述意义的法治一定没有民主政治：但有了上述意义的法治，而其他条件未满足时，不必即有民主政治。由此可证：行上述意义的法治，不必是民主政治的保障，更不必是到民主政治之路。
海耶克教授在此指出，法治底根本着眼点是保障人权，保障无可侵犯的人权。这真是画龙点睛之笔。有而且惟有从保障人权这一点出发来建构法治，并推行法治，才能实现货真价实的民主政治。
法治的要旨
在自由国家，政府是遵行法治这一大原则的；而在专断权力盛行的国家，政府不识法治为何事。这是自由国家与独裁国家之间最大的区别。现在，我们且撇开一切专门题目不谈，而讨论一些原则方面的问题。一般说来，所谓法治之遵行，就是政府在采取任何措施或行动时，都依照事先规定的和宣示了的规律而行事。这样的一些规律使我们得以事先确确切切知道，什么情况之下，政府会行使其压制权力。然后，我们根据这种知识，来打算个人的事业。自然，这只是一种理想，而且这一理想从未完全达到。因为，立法者和执行法律者都是人，人有人可能发生的错误。虽然如此，实行法治的主要之点是再清楚明白不过的。这一点就是，行政机构之行使压制权力必须尽可能的少，愈少愈妙。（译者按：这点刚好与极权统治相反。极权统治是行使压制权力越多越好。良以极权统治主要依赖压制权力以维持其存续。设有一朝失去此种权力，极权统治必至崩解无疑。）吾人须知，当政府改变一般人民实现其目标时各自采取的方法，政府便是在这一范围内限制了个人自由。遇有这种情事发生，依据法治，人民应须采取相当行动阻止政府干扰个人的行为。在已知的民主政治规律以内，个人皆得自由追求其个人目标，以及设法满足其个人欲望。无论如何，政府不应运用其权力以阻挠个人此种努力。（但是，在极权地区如苏俄者，则“明令禁止”之事多至不可胜数。训至人民一举一动，动辄得咎。大家之生活，宛如飞虫之误入蛛网。——译者）
我们在从前说过，经济生产行为应由个人所决定，且此种行为永久在法治结构以内行之。可是，在计划经济下，如所周知，经济行为则由一中央机构所控制。法治与专断统治，这两种政治是比较普遍的政治分野。而自由经济与计划经济这两种经济制度，则为法治与专断统治这二种更较普遍的区别中之特例。在法治之下，政府底措施，系以固定的规律为依据。这些固定的规律，决定我们在哪些条件之下得以利用哪些可能得到的资源，并让各个人自行决定用这些资源做些什么。在行使专断权力的政府统治之下则不然。在这种政府统治之下，政府常好把生产之事导向其政策所欲达到的目标。法律条文是可以预先制定的，是可依形式规律底模型来制定的。但是，在法治之下，这些规律之制定，并非为了特殊的个人达到其特殊的目标，或满足其特殊的需要，这些规律只是满足各个人之各种不同的目标之工具。这些规律之制定也，应系为一长远过程作打算。在此长远过程中，我们不能确知这些规律是否只便利某些特殊人物，而不便利其余的人。（法律之公平精神才由此显。——译者）
集体主义这一类底计划经济，如付诸实行，必至与法治截然相反。在计划经济之下，主持计划经济的官方不能给个人什么机会来利用资源。主持计划的机构也不能预先限制它自己，来服从一普遍的形式规律。这种规律是可以防止其行使专断权力的。就常理而论，官方必须满足个人底实际需求，并且在许多需求中小心加以选择。官方必须常常为个人决定问题，而这些问题不能仅靠一些形式的原则来解答。官方在作这些决定时，还得区别不同的人之不同的需要，看其价值孰大孰小。官方在作这些决定时，不仅不能从形式的原则推论出来，也不能从那预先为长远时期的行动而建立的原则推论出来。官方要决定这类有关的许多细节，必须依照当时的特殊情况而定；并且，必须平衡各个人和各个团体之不同的利益。这么一来，结果，有些人底看法便决定了谁底利益更为重要。于是，这些看法成为当地法规之一部分。这种法规叫做实质法规（substantive rules）。
我们在以上所陈述的是形式规律和实质规律。这两种规律之间的不同是很重要的，所以我们必须予以注意。当然，在实际上，我们极其不易把这二者之间的区别划分清楚。不过，其中所含的普遍原则，却很简单。我们根据形式规律可以预先知道，在某些情况之下，政府将要采取何种行动。形式规律中不包含时间、地点、或特殊人物。形式规律是藉着普遍的名词表示出来的。因此，形式规律所能指明的，是一些典型的情境。任何人可以有机会置身此类情境之中。而在此类情境中时，形式规律就可以适用，来达到许许多多不同的人之不同的目标。依据这类形式的规律，我们又可以知道，在何种情境中政府可依何种确定的方式而采取何种行动；或者，政府要求人民依照何种方式而行动。我们一般人具有这种知识的话，便可自行计划自己底事业。所以，形式规律是对于一般人有用的工具。我们之所以要建立形式的规律，为的是使一般人得以遵行，尤其得以在不能事先详细规定的情境之下遵行。在实际上，我们不知道这种规律之具体的结果为何，我们也不知道这种规律会帮助我们进行什么特殊工作，我们更不知道这种规律是否有利于某些特殊的人。形式规律只图建立起对于一切在其影响之下的人都有利的形式。这是我们在此所谓的形式规律之最重要的标准。
当着政府采取的政策所产生的确定结果对于特殊份子的影响如为吾人所可逆料，而且政府之采取此项措施其目标系为了便利私人，那末这些结果是不能不被大家看出的。这样的立法，欲其不为偏私，不可得也。当制定法规时，如可预见其将产生特殊效果，则法律不复仅为人民所用的工具，而且成为立法者对人民之工具。这样一来，政府不复成为实现大家底利益之工具，即不复为帮助大家充分发展其个人能力之工具。在这种情形下，政府就变成一“道德”机构。我们在这里所谓道德，并非与不道德相对立的东西。我们所谓的道德机构，要将其对一切道德名目科诸属此机构的份子。至于政府底看法究竟是道德的，或者是极其不道德的，都无关重要。在这种意义之下，纳粹或任何其他行集体主义的国家都是“道德的”，而自由国家则否。（同此“文以载道”之类型者，常为以政府作实行高踞于其上的一党底“主义”之工具。此类之典型范例，当推苏俄为首。其他若干地区，近数十年来，不过有意或无意师法之而已。政府既成一党实现其“主义”之工具，于是势必藉口将思想言论套入此一“主义”而后已。于是而智性活动绝矣！——译者）
也许有人说，凡此等等，都不成为严重的问题。因为，经济计划者在决定这类问题时，不需也不应为他个人的偏见所左右，而系以众意为根据。众意以为好者，彼须以为好；众意以为合理者，彼须以为合理。有些曾经从事一项特殊工业计划的人，常以此项见解为然。彼等以为，从事一项事业时，如此项事业对于大家有直接利益，则从事此项事业便无不可逾越之困难。照我们看来，这类经验并无何等证明作用。之所以如此，因当计划执行时所关涉者唯一特殊事业之“利益”。于是，在一特殊范围内的人可能大获其利。在一特殊范围内的人大获其利，全社会不必获利。
在实际上，计划之事如愈来愈广泛，则吾人愈须分判何者为“公正”，或何者为“合理”，以便制定法律条款。可是，时至今日，许多人却不断将混含不清的名词介绍到立法和司法领域里来；而且专断之事与日俱增；不依确定法规而行事，层出不穷。我们可以写一部法治衰落史，或者写一部立宪国家（Rechtsstaat）没落史。在法治衰落的情形之下，所谓法律，充其量不过政策之工具而已。（吾人试观现代几个极权统治示范区，其法律从制定到行使，彻头彻尾成为政策之工具。于是，在此类地区，愈行“法治”，则极权统治之毒害愈藉法律工具而扩散。这种情形，与民主国家之有法律与行法之结果刚好相反。所以同是法律，其作用之好坏与否，端视其建立于何基础之上与夫作用于何种情境之内而定。欲实行以维护人权为主旨之法治，必须创建一民主社会。当然，民主社会之创建，又有赖乎法治之推行。二者互为函数。——译者）说到这里，我们必须一再指出，在德国，法治早已走向衰落之途。在希特勒握权以前，德国之法治早已呈江河日下之势。不仅如此，德国走向极权政治之计划，在希特勒完成之以前，即已完成了许多。吾人之指明此事，实至关重要。
无疑，经济计划之施行，必须审慎区别各种不同人物之特别需要，并且容许某些人可以从事他人所不愿为之事。（例如，卖臭豆腐——译者）施行计划经济时，如须制定法规，规定富人应如何，而且何种人物方可从事何业，则形成阶层统治。阶层统治乃“进步社会运动”之反面。所谓“进步社会运动”，用亨利?梅茵爵士（Sir Henry Maine）底名言说，就是：“至此，从阶级社会递变到契约社会”。的确，法治之事，较之藉契约而统治，更与阶级统治相反。依形式的法律统治之意义言之，在法治之下，不容许特殊人物拥有特殊权利。这样，就保住了法律之前人人平等这一大原则。而法律之前人人平等之原则，乃专断统治之反面。（在专断统治之下，一人之权力常大于全体之和。——译者）
吾人须知，法律之前人人平等，与政府精心策划以使不同的人得到实质的平等，这两件事是互相冲突的。任何以直接分配“正义”为理想目标之政策必至引起法治之毁灭。（亦天下大乱之一源——译者）如有政府想为不同的人制造“公平”，必至弄得大家都不公平。（一针见血之言，足为好事者戒。若要天下太平，必须请老子出山，治国者熟读道德经。——译者）我们不能否认，在法治之下，可能产生经济上的不平等。然而，法治之造成经济的不平等，并非有意以一特殊的方法为特殊人物获致利益，也并非有计划地使另一部分人陷于贫困。（在极权统治之下，那抽象而不可及的“国家”及其实际的掌握者变成实际的财主，余众悉变成赤贫。——译者）社会主义者和纳粹往往反对“纯粹”形式的正义。他们常常反对那对于特殊份子无利的法律。因而，他们反对司法独立。同时，他们支持自由权利学派（Freirechtsschule）这类的一切运动。这类的运动根本是破坏法治的。凡此等等行径，皆为社会主义者和纳粹底特征。
有人甚至于说，欲求法治行之有效，则较为重要之事，厥惟建立法规，且行之毫无例外。在一般情形之下，法律如系普遍执行，则法律之内容何如，确乎无关重要。吾人驾驶汽车时，规定靠左走或靠右走，都无关重要，只要大家一律就行了。在法治之下，重要之事，乃法律可使吾人正确预见别人底行动为何。欲能如此，必须法规对于同类之一切情形都可应用。即使在特殊事例中，吾人感觉某种法规有失公正，亦须一律执行，然后徐图改正。
吾人须知，法律上形式的公正，与法律前形式的平等，这二者是有着冲突的。有些人对于“特权”概念及其后果为何，普遍发生误解。利用特权之最重要的事例，就是将特权用到财产范围里。在过去，土地财产权掌握于贵族份子之手。现在，某些人经官方许可保有制造某些货品之专利权，或者保有出售某些货品之专利权。无疑，这都是特权。但是，如果所有的人在同样的法规下都可能获得财产，而在实际上只有某些人得到财产，我们因此便说这一部分人享有“特权”，那末我们便是滥用“特权”这一名词。（这是语意学的解析之一例。许许多多社会主义者，尤其是共产党徒，穷年累月将个人由此获得之私有财产宣传做“特权”，有意或无意夸大社会财富分配之不平。这便是“特权”一词之滥用。今经海耶克教授指出，此种毛病立显。在政治学，以及经济学之非科学的部分里，这类毛病简直不胜枚举。至于表现“历史文化”所用语言，及此类巨大名词（big terms）所犯语意的毛病，更触目皆是。凡不能自拔于语言文字所形成之魔阵者，鲜有不思想迷乱者。思想迷乱，与思想高深，是不可混为一谈的。欲救此类弊病，必先自语意学始。——译者）
有些人以为自由制度特征之一，乃政府一事不作。这一类底人常强调“放任主义”。其实，“放任主义”一词完全搅混了自由制度所依据的原则，并且使人误解此一原则。毫无问题，每一政府必须有所作为。既然如此，政府底每一作为多少总要干涉到某些私人的事物。但是，重要之点还不在此。重要之点，如前所述，是个人能否预知政府底措施或行动是什么，并且以此知识作为张本来从事自己底计划。这么一来，个人就可确知外来干涉会达到某种程度，因而他需要预防到什么程度。（译者按：这点甚关重要。假若人民运气甚佳，碰上一个似乎“励精图治”的治理机构，今天出一花样，明天又出一花样，以满足其似乎炽盛之企图心。花样既然日日翻新，层出不穷，则人民心理在虚悬之中，亦若赌博之猜单双者然，凶吉莫卜，心旌动摇不已，尚能真安住乐业乎？尚能放手从事经营乎？）例如，政府管制着度量衡制，或以其他方法防制诈欺之事，这便是有所为。但是，如果政府动辄过分施用暴力，便是不法之举。政府所订立的法规，就特例而言，也许聪明，也许不聪明。只要这些法规系为长久之计，而且并非着眼于使任何特殊分子有利，也非着眼于损害任何人，那末便不是与自由原则相冲突的。
法治之事只有在自由时代才被人有意付诸实行。法治乃自由时代最伟大的成就之一。法治不只是自由之保障，而且是自由在法律方面的化身。康德说：“如果一个人不需服从任何人，而只服从法律，那末他便是自由的。”（译者再补充一点：如果这法律不是依据一人之意志与好恶而定的，而是依据众人之意志与好恶而定的，则服从此法律之人便是自由人。凡非自愿地基于共同目标或共同兴趣，而系被迫服从一人者，谓之奴隶。准此，所有极权制度之下的人都是奴隶。）在康德说这话以前，伏尔泰（Voltaire）曾用极其相似的语言表示过这个意思。模糊一点的法治观念，至少自罗马时代以来即已有之。在晚近几个世纪以来，法治观念之受到威胁，从无如今日之甚者。有许多人以为立法权不应受到限制。这一观念乃公众统治和实行民主政治之结果。有人以为，政府措施只要是立法程序所允许的，法治便可存续下去。这种说法，完全出于误解法治之意义。严格地说，法治之事，与政府一切措施是否合于司法程序，二者关联甚少。有时，政府行动合乎既定法律，但仍不合法治精神。（这真是真知灼见。一个极权政府类似苏俄者，政权在手，既然一切可为所欲为，且一切可以导演戏剧方式出之，当然很不难装扮得颇合“法治”的样子，但其蹂躏人权如故。极权政府之所作所为，根本就是拿“法治”作为手段，来消灭以维护人权为要旨之真正法治。这与共产党徒之利用民主程序作为“斗争”手段，以消灭民主要旨正复相似。——译者）古往今来，一个特殊人物常不难获得充分的合法权力。可是，他不能答复一个问题，即是，法律是否赋予他以专断权力，使他得以为所欲为；或者，法律是否预先确切规定他究竟应该怎样做。希特勒很可以依照严格的宪法程序获得无限权力。因而，他之所作所为，自司法意义言之，也可以说是合法的。但是，我们能够因此说纳粹统治下的德国是实行法治的国家吗？
在计划之下的社会，是不能实行法治的。这话并不等于说，计划社会一定没有法纪可言。我们底意思只是说，在这样的社会，政府之行使压制权力，不复严格受到事先建立起来的法规之限制。吾人须知，政府可藉法律将其一切意图与目标合法化，或戴上法律的面具以行之。尽管如此，政府的行为依然可以是专断行为。（这话真是说得鞭辟入里，而使玩弄法律者无所遁其形。——译者）假若有一条法律规定说，官方可以便宜行事，那末官方之所作所为，岂非都是合法的？但是，究竟说来，官方此类行径，不能说是合法的。因为，只要通过法律程序给予政府以无限权力，则最专断的权力都可以是合法的。即使在民主政治之下，设吾人也可如法炮制，则不难制出吾人可以想象得到的最完备的专制政体。（对极了！——海光）
实行法治时，有一面吾人须予注意，即立法权底范围必须限制。当然，立法权的范围之限制，乃限于普遍法律之制定。所谓普遍法律，意即前面所说的形式的法律。立法者从事立法时，不许为何人特别立法，且不许帮助何人利用政府底压制权力通过何种法案以利私图。所谓实行法治，并不是说国中每件事皆受法律管制。（请注意此处。——译者）恰恰相反，法治之主旨是说，政府底压制权力只能在法律事先规定好了的条件下才可行使。实行法治时，不许有例外；如有例外，法治精神便为之破坏。也许有人不能赞同我们在以上的说法。他们也许会说，苏俄是否实行法治，端视其独裁者底绝对权力是否依宪法程序而取得者。（但作此类主张者须知，这样的玩法戏剧在苏俄之演出，与电影戏剧之在美国演出正复相似。——译者）
有些国家实行法治之主要基础是建立于人权法案上；有些国家之实行法治是建立于宪法的法典之上；有些国家实行法治时所依据的原则是一坚稳的传统。无论是否这些，都无关重要：有关重要者，乃立法权必须受到限制。吾人之限制立法权，就意谓着承认不可让渡之个人权利，就是承认不可侵犯之人权。（海耶克教授可谓道出法治之根本。——译者）吾人须知，所谓“法治”，并不就是“依据法律条文而统治”。如果所谓“法治”就是如此，则斯大林也可以说苏俄是实行法治的地区。（译者按：“法源”如不在一般人民，而实际操诸少数人之手，则任何“法治”形式徒作治理机构行使专断权力之掩护：使许多人产生一种错觉，以为此治理机构底行动是“合法的”。一般人常预先假定凡“合法的”便是好的。一究其实，这类的“合法”行动，常常是有害于大家的。因此，这个样子的“法治”不是以保障人权为主旨的法治；而是治理机构以“法”来“治”人的“法治”。这样的“法治”，是政府用来对付人民的“法治”。）真正的法治，就其重要意义言之，是人民用以约制政府以维护其自己利益的工具。所以，无论法治采取何种形式，其普遍核心应为保障人权。（正确之至。——海光）
有些知识分子陷入一种混乱冲突的思想之中。他们相信威尔斯（E.G.Wells）底一重要主张。威尔斯主张最广泛的中央管制计划；可是，他同时又为人权而热烈辩护。这两种主张是互相冲突的。如果我们希望保持个人权利，那末必至妨碍中央管制计划。我们要实行中央管制计划，便无法保持个人权利。我们不能既实行中央管制而又保持个人权利。熊掌与鱼，不可得兼。这是一种两难（dilemma）。威尔斯有时似乎也认识这种两难，而陷入这种两难之中。因此，他所拟议的“人权宣言”的条文里头，有些话躲躲闪闪，七折八扣，以致未能维护人权底基本要旨。例如，他底宣言声称每个人“有权利买卖一切合法买卖的东西，而不受任何等差的限制。”这一条确乎是值得赞赏的。可是，他立即接着说，这一条只适用于“买卖与公共福利相合的那么多的东西。”加上这一条限制，便使得原来的一条变得毫无价值了。自然，一切加于买卖行为之限制，照许多人看来，是必要的。因为他们认为这是为了“公共福利”而行的措施。可是，吾人需知，在实际上，这一条款既不能有效地限制什么买卖，同时又不能保障一般人的权利。（真是两俱失之。一切“半调子”式的统治制度，实施之结果，无不如此。行此类办法，官方固然满足了一种“统制欲”，但却害苦了老百姓：大家只有闷着买更贵的东西。——译者）
自社会主义运动开始以来，有许许多多社会改革者对个人权利大肆攻击。他们说，所谓个人权利，乃一“玄学的”观念。他们强调，在一个有合理秩序的世界里，根本没有所谓个人权利，只有个人义务。这种说法，常为一般所谓“进步分子”采纳。（译者按：够奇怪的，义务说不独为“进步分子”所主张，而且也为退步分子所假借。地球是圆的。设二人相背而行，行之不久，必至碰面。“进步分子”凭义务说造成一种观念威力，借此观念威力，驱策大家白白自我牺牲，来搅翻世界。退步分子则假借义务说为一种堂皇语言，迫人白白自我牺牲，以满足其私图。“进步分子”与退步分子的目标固然不同，但二者之要求别人白白自我牺牲则一。吾人之作此语言，并非谓人不当完尽其义务。恰恰相反，吾人视完尽义务为人格之崇高表现。然而，吾人有须指出者，义务之完尽，必须出于自觉自发自动；而不能出于权威之强制或愚弄。设有权利人物天天板起面孔叫人应完尽何种义务，这简直是敲诈好人最后的一点良心储蓄，并提此点储蓄而浪费之。这类行径，与登徒子对未经世故之纯洁少女高调“爱情无条件论”之作用，将何以异？败坏作弄至极，必至天下之人皆无良心。即间有一二漏网之鱼，亦必深藏其良心于毛衣之内，以免伤风着凉。一个社会如被斫丧到这种地步，恐已“佛菩萨救不得”了。）
复次，一个国家，即使在形式上承认个人权利，或者承认少数人有平等的权利，可是这个国家如果管制人民经济生活之全面，那末其承认个人权利之举会变得一点意义也没有的。这种情形，已为中欧许多国家底经验所详尽证明了。
译者附志：本章有所删节
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- 很有思想性的一本好书，值得收藏2018/9/20 15:24:54
