>>法官说法
最高法原常务副院长沈德咏曾发文探讨正当防卫
正当防卫制度的司法适用要设身处地为防卫人考量
最高法原常务副院长沈德咏大法官在去年于欢案审判后发文，详细探讨了正当防卫的话题。
1997年刑法修订，对正当防卫制度作出重大修改，主要是进一步严格了防卫过当的成立条件，增加了无过当防卫的规定。修法的基本目的是强化正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫，勇于同犯罪行为作斗争。然而，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。产生上述状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。
对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。
根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用，要设身处地为防卫人考量。我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。 人民网
>>以案说法
正当防卫 叶永朝杀两人不担责
据中国政法大学教授罗翔介绍，浙江叶永朝故意杀人案是对1997年新刑法正当防卫制度的首次回应。
1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人随即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集了王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍剌。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。
一审法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。但一审宣判后，检察机关向中院提起抗诉，主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《刑法》第20条第3款的规定。二审法院最后裁定驳回抗诉，维持原判。认为叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为仍属正当防卫，依法不负刑事责任。 华商报记者 燕然
>>他山之石
欧美正当防卫要求较为宽松
欧美国家对正当防卫是怎么规定的？有没有防卫过当之说？华商报记者采访了西北政法大学两位法学教授。
西北政法大学教授舒洪水介绍，在我国，只有当不法侵害客观存在并正在进行时，正当防卫才能成立，而且防卫行为不能超过防卫限度，是否超过必要限度的判断也多由法官在事后以理性人的标准予以判断。因此，我国司法实践中，能够成立正当防卫的“攻击”与“反击”行为少之又少。而在现代英美法系国家，构成正当防卫的要求则宽松得多。英美法系国家仅要求“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护”；不仅如此，合理的标准取决于普通人的一般认识，往往由陪审团判定。
舒洪水称，英国普通法规定，在面对侮辱或殴打等轻罪行为时，防卫者在实施致命武力之前应先撤退，除非面临突发的、暴力的，且等待合法救助将导致明确且立即的伤害的情形。美国普通法继承了这一规定。然而自19世纪开始，这一义务遭到了美国司法界的强力抵触。许多法官和普通民众都认为，这一义务是鼓励懦夫行为，而不是鼓励打击犯罪，维护社会利益。2005年，佛罗里达州率先通过一部法律，取消了公民在正当防卫前的撤退义务。这部法律被称为“不退让”法，任何未从事非法活动的公民在合法停留的场所遭到侵犯，都可以用他合理相信的适当的暴力反击，包括使用致命武力。
舒洪水说，从当代各国的刑事立法看，几乎没有国家完全赋予公民无限防卫权。关于正当防卫的限度，美国的理论与实践把“暴力度”分为两类，即致命暴力和非致命暴力。如果侵害的暴力属于致命性暴力，即可能致人重伤或者死亡的暴力，那么，防卫的暴力也可以是致命性的。如果不法侵害的暴力属于非致命性的，那么，防卫的暴力也应当是非致命性的。也就是说，防卫的强度取决于不法侵害的强度。在防卫限度的判断标准问题上，美国的判例和制定法都以“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必需的”为原则。所以，在发生合理的认识错误的情况下的防卫行为仍然可以进行合法辩护。所谓“合理地相信”，并不是指防卫人自己的纯主观臆测，而是指普通人的一般认识。
西北政法大学法学教授彭涛介绍，美国的“不退让”法是基于民众的一种安全感，即你只要在合法权益里，尤其是在你的住宅、汽车里，如果有人敢进来，那么你可以实现无限防卫，将他打伤打死。当然，美国的“不退让”法在实施上也是有争议的。据相关数据统计，美国的“不退让”法实施之后，美国的合法谋杀，就是这种无限防卫导致的死亡事件上升了53%，所以我们不需要像美国那样做得那么极端，但是至少我们目前有点过于严苛，导致群众不敢防卫。我们要以昆山的案子为契机进行反思，扩大群众的防卫权，起码标准要比目前放宽很多，要使民众以一个普通老百姓的安全意识来判断他的行为是否正常，以普通民众的安全感为标准，让民众在特定的情况下行使有效的措施，使他自己能感到安全。
原标题：“儿子出了这事 我的日子可咋过呀”